聲明：本案為真實(shí)案例，當(dāng)事人等關(guān)鍵信息均為化名或隱去，考慮到讀者的接受程度，全文采用較為通俗的記述語(yǔ)言，沒(méi)有嚴(yán)格使用法律術(shù)語(yǔ)。
一、來(lái)勢(shì)洶洶
2013年6月的某個(gè)下午，十幾位素未謀面的淘寶賣家來(lái)到我所在的事務(wù)所，每個(gè)人的臉上都滿是疲憊和無(wú)奈。為了快速了解情況，我讓大家指定一個(gè)人介紹事情的緣由，人們不約而同的把目光看向小趙（化名）。
隨著小趙的陳述，事情的脈絡(luò)逐漸浮出水面。這批淘寶賣家，都經(jīng)營(yíng)同一款產(chǎn)品——組裝實(shí)木衣柜，這種衣柜因?yàn)閮r(jià)格便宜、組裝方便因此市場(chǎng)銷量非常好，但就當(dāng)大家賣的不亦樂(lè)乎的時(shí)候，幾乎在同一時(shí)間收到了淘寶轉(zhuǎn)發(fā)的侵權(quán)告知函，稱接到了來(lái)自同一個(gè)人的侵權(quán)投訴，說(shuō)大家銷售的這款衣柜產(chǎn)品侵犯了他的專利權(quán)，淘寶經(jīng)過(guò)初步的比對(duì)后根據(jù)法律規(guī)定和投訴方的要求對(duì)各個(gè)賣家的產(chǎn)品做出了下架處理。
“這款產(chǎn)品在我們店里都是爆款，每天的流水有好幾萬(wàn)，現(xiàn)在下架了，損失慘重?。?rdquo;，一個(gè)賣家站了起來(lái)說(shuō)道，“關(guān)鍵是產(chǎn)品在市場(chǎng)上都賣了兩年多了，這個(gè)人只不過(guò)是把現(xiàn)成的產(chǎn)品拿去注冊(cè)了專利回過(guò)頭來(lái)打擊我們”。
“這個(gè)投訴的人也在淘寶上開(kāi)店的，生意做不好，就用這種辦法搞亂市場(chǎng)！”，“他已經(jīng)聯(lián)系過(guò)我們了，說(shuō)要么從他那里進(jìn)貨，聽(tīng)他統(tǒng)一安排，要么就別做這個(gè)生意了”大家七嘴八舌的開(kāi)始訴說(shuō)，個(gè)別賣家已經(jīng)略帶哭腔了。
聽(tīng)到這里，我已經(jīng)可以確定，這又是一個(gè)典型的垃圾專利引發(fā)的案件，因此我告訴大家不要慌亂，憑借過(guò)往的經(jīng)驗(yàn)，一半以上的實(shí)用新型專利都有很大的可能被無(wú)效掉，即便不能無(wú)效，至少我們銷售在先，如果找到之前的交易記錄也可以進(jìn)行抗辯，讓產(chǎn)品恢復(fù)上架的。
聽(tīng)了這些，賣家們開(kāi)始鎮(zhèn)定下來(lái)，隨后我把專利的基本原理以及專利侵權(quán)應(yīng)對(duì)策略又做了一個(gè)細(xì)致的介紹：
【法律貼士】
1、專利是什么？
專利是法律對(duì)創(chuàng)新技術(shù)或設(shè)計(jì)方案的保護(hù)手段，被申請(qǐng)成為專利的技術(shù)方案，將獲得法律上的“壟斷性”權(quán)利，也就是說(shuō)任何人實(shí)施這項(xiàng)技術(shù)都要經(jīng)過(guò)專利權(quán)人的許可，否則視為侵權(quán)。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子：水杯，假設(shè)以前所有的杯子都是沒(méi)有蓋子的，張三第一個(gè)想到給水杯加一個(gè)蓋子的技術(shù)方案，這個(gè)技術(shù)就可以申請(qǐng)成為專利，今后任何人要生產(chǎn)銷售有杯蓋的水杯就必須得到張三的許可。
2、應(yīng)對(duì)專利侵權(quán)之訴最常見(jiàn)的三個(gè)辦法
現(xiàn)有技術(shù)抗辯——我比你早
專利制度鼓勵(lì)創(chuàng)新，因此誰(shuí)先做出發(fā)明很重要，如果說(shuō)在你提出專利申請(qǐng)（申請(qǐng)日）之前，這個(gè)技術(shù)就已經(jīng)出現(xiàn)了（現(xiàn)有技術(shù)、公知技術(shù)），那我再用這個(gè)技術(shù)就不構(gòu)成對(duì)你的侵權(quán)，你的專利也會(huì)因此喪失新穎性而可能被宣告無(wú)效。
全面覆蓋抗辯——我跟你不一樣
我們總在說(shuō)專利侵權(quán)，那么，怎樣去判斷一個(gè)產(chǎn)品中所使用的技術(shù)方案落入到某個(gè)專利的保護(hù)范圍呢（即判斷侵權(quán)是否成立）？這里必須了解一個(gè)“全面覆蓋原則”，法律上，一個(gè)專利的保護(hù)范圍最終體現(xiàn)為一個(gè)或多個(gè)技術(shù)特征，我們?nèi)砸运瓰槔?，加蓋水杯專利由兩個(gè)技術(shù)特征所組成：A、桶狀杯體和B、杯蓋。全面覆蓋原則指的就是，如果你生產(chǎn)杯子一個(gè)不少的完全包含（全面覆蓋）了A和B這兩個(gè)技術(shù)特征（例如，你的產(chǎn)品有A+B兩個(gè)特征，或者A+B+C、A+B+C+D等等），那么就夠成了侵權(quán)，如果少了任何一個(gè)都不構(gòu)成侵權(quán)（例如，你的產(chǎn)品只有A特征或只有B特征，也就是說(shuō)你只生產(chǎn)沒(méi)有蓋子的水杯或者只生產(chǎn)蓋子是不侵權(quán)的）。
釜底抽薪——專利無(wú)效
專利分為發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)三種，后兩者都是不經(jīng)過(guò)專利局的實(shí)質(zhì)性審查的，所以很多人把市場(chǎng)上已有的技術(shù)拿去注冊(cè)專利并且也能申請(qǐng)成功。專利局為了防止人們申請(qǐng)這些“偽專利”，便允許其他人對(duì)專利提出無(wú)效宣告，一旦這些專利被證明是“抄襲”來(lái)的，就將因不具備“新穎性”而被依法認(rèn)定為無(wú)效。
還有一種情況，專利要求技術(shù)要有創(chuàng)新點(diǎn)，如果只是把“抄襲”來(lái)的技術(shù)稍加修補(bǔ)或者簡(jiǎn)單替換，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)新和改進(jìn)，也可能因不具備“創(chuàng)造性”而被宣告無(wú)效。專利一旦無(wú)效，就再也無(wú)法阻止別人使用同樣的技術(shù)了，因此無(wú)效是應(yīng)對(duì)侵權(quán)之訴的一種釜底抽薪的辦法。
原理講清楚了，賣家們的情緒也逐漸轉(zhuǎn)好，剛才介紹情況的小陳似乎想明白了什么，問(wèn)道：“我們銷售的產(chǎn)品在淘寶上都有記錄的，每一筆交易都有一個(gè)寶貝快照，記下成交當(dāng)時(shí)產(chǎn)品詳細(xì)圖樣，這個(gè)可不可以作為現(xiàn)有技術(shù)的證明？”我很欣慰的告訴他可以，其是賣家還是很聰明的，只不過(guò)沒(méi)怎么碰到過(guò)類似的事情，一時(shí)間亂了方寸而已。最后我給大家布置了任務(wù)，全力以赴尋找對(duì)方申請(qǐng)專利之前的產(chǎn)品銷售記錄，越詳細(xì)越早越好，為了更有把握，由我到專利數(shù)據(jù)庫(kù)中檢索是否存在相同或近似的在先專利，一并用于不侵權(quán)抗辯。
二、兵臨城下
正當(dāng)我們分頭行動(dòng)收集線索的時(shí)候，另一個(gè)讓賣家們揪心的消息傳來(lái)，賣家小趙收到了杭州市中級(jí)人民法院的傳票，告知他因?yàn)樯嫦訉＠謾?quán)被起訴索賠30萬(wàn)（可能是他的銷量比較好，所以第一個(gè)被起訴），原告正是前面發(fā)起投訴的那個(gè)人！空氣再次緊張起來(lái)，大家都覺(jué)得這次對(duì)方是來(lái)真的了，小趙是第一個(gè)但肯定不是最后一個(gè)收到傳票的人。
好在我之前已經(jīng)預(yù)判過(guò)訴訟的可能，所以短暫不安之后，大家又開(kāi)始投入之前的工作了，并且好消息也隨之而來(lái)：賣家們找到了大量的在先銷售記錄（寶貝快照），而且快照中詳細(xì)的記載了產(chǎn)品的每一個(gè)技術(shù)細(xì)節(jié)特征！我這里的專利檢索也得到了不錯(cuò)的結(jié)果，一共找到了七份或相同或近似的在先專利文件，足夠了！
三、背水一戰(zhàn)
雖然形勢(shì)已經(jīng)非常嚴(yán)峻了，但我和賣家們還是系統(tǒng)的制定了“作戰(zhàn)方案”并同步實(shí)施，正式開(kāi)始了在三個(gè)不同戰(zhàn)場(chǎng)上的自衛(wèi)反擊：
1、平臺(tái)戰(zhàn)場(chǎng)：申訴并恢復(fù)上架產(chǎn)品。由于恢復(fù)被下架的產(chǎn)品是賣家們最迫切的問(wèn)題，所以我把他們收集到的交易記錄和我找到的專利文件整理到一起，做了一份專利侵權(quán)抗辯報(bào)告，針對(duì)每一項(xiàng)技術(shù)特征做出分析并且配上圖標(biāo)，然后協(xié)助賣家在淘寶侵權(quán)處理系統(tǒng)中提交了申訴。
2、法院戰(zhàn)場(chǎng)：申請(qǐng)中止訴訟。以對(duì)方專利無(wú)效為由，請(qǐng)求法院中止訴訟，等待專利無(wú)效結(jié)果出來(lái)之后，再行判決。
3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)局戰(zhàn)場(chǎng)：立即向知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提起專利無(wú)效申請(qǐng)，并且申請(qǐng)復(fù)審委口頭審理（如不申請(qǐng)可能會(huì)書面審理，錯(cuò)過(guò)當(dāng)面解釋的機(jī)會(huì)）爭(zhēng)取無(wú)效成功，徹底解決對(duì)手。
四、絕地反擊
有時(shí)候，把思路理順了，準(zhǔn)備工作做扎實(shí)了，看似被動(dòng)的局面就會(huì)發(fā)生奇妙的變化：
第一個(gè)消息來(lái)自平臺(tái)，通知賣家申訴成功，產(chǎn)品可以恢復(fù)上架！賣家松了一口氣，畢竟有了喘息的時(shí)間，接下來(lái)可以打持久戰(zhàn)了。
第二個(gè)消息來(lái)自法院，告知先開(kāi)庭再?zèng)Q定是否中止，這是一個(gè)好壞參半的消息。法院沒(méi)有冒然同意我們的中止請(qǐng)求，好吧，我們就在開(kāi)庭的時(shí)候證明中止的必要性。果不其然，開(kāi)庭之后，當(dāng)我們把之前搜索到的交易記錄和在先專利文件一一呈現(xiàn)并解釋給合議庭的時(shí)候，有著豐富專利審判經(jīng)驗(yàn)的杭州中院法官開(kāi)始意識(shí)到這個(gè)專利確實(shí)有問(wèn)題，如果判決侵權(quán)成立但隨后專利又被無(wú)效掉的話，豈不是“冤枉好人”了嗎？所以裁定中止訴訟，一切等無(wú)效結(jié)果出來(lái)之后才定。
關(guān)鍵的一戰(zhàn)開(kāi)始了，專利復(fù)審委對(duì)我們的無(wú)效申請(qǐng)召開(kāi)了口審程序。這一天我們?cè)缭绲竭_(dá)了庭審現(xiàn)場(chǎng)，并且?guī)Я穗娔X用于現(xiàn)場(chǎng)演示證據(jù)材料。十點(diǎn)鐘庭審開(kāi)始，意料不到的是對(duì)方退卻了！等了十五分鐘也不見(jiàn)人來(lái)，裁判組決定缺席審理！接下來(lái)的事情就變得簡(jiǎn)單，我們從“新穎性”和“創(chuàng)造性”兩個(gè)角度一一陳述、舉證證明對(duì)方專利不滿足法定的要求，應(yīng)該被宣告無(wú)效。
三個(gè)月后，一紙裁定下達(dá)，對(duì)方專利的所有權(quán)利要求全部無(wú)效！對(duì)方得知了這個(gè)消息也沒(méi)等法院判決，自己主動(dòng)撤回了起訴。至此，雙方在三個(gè)站場(chǎng)（平臺(tái)、法院、復(fù)審委）的戰(zhàn)斗宣告結(jié)束。
五、網(wǎng)商遭遇垃圾專利應(yīng)對(duì)方案總結(jié)
在網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)日趨白熱化的環(huán)境下，網(wǎng)商面臨著來(lái)自多方面的挑戰(zhàn)，除了商業(yè)上的競(jìng)爭(zhēng)，還有來(lái)自法律的考驗(yàn)，尤其是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手借助專利等法律手段所發(fā)起的進(jìn)攻，往往比商業(yè)上的促銷、打折、低價(jià)等方法等更具殺傷力和破壞力。之前，廣受關(guān)注的沙集模式便是出現(xiàn)了與本文案例相類似的專利收割問(wèn)題，面對(duì)法律上占有先機(jī)的對(duì)手，網(wǎng)商要做到沉著應(yīng)對(duì)，迅速的補(bǔ)齊法律知識(shí)短板，迎接挑戰(zhàn)。
在這里，根據(jù)筆者過(guò)往的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，給大家介紹應(yīng)對(duì)垃圾專利的有效應(yīng)對(duì)方案（注：這一方案僅適用于垃圾專利，即專利是從已經(jīng)公開(kāi)銷售的產(chǎn)品中抽取出技術(shù)方案拿去注冊(cè)）：
1、如果是自主創(chuàng)新的技術(shù)（產(chǎn)品），盡可能先申請(qǐng)專利，再拿到市場(chǎng)上銷售，免得被別人竊取勝利果實(shí)；
2、如果不想申請(qǐng)專利，只想好好做生意賺錢（不少網(wǎng)商的想法），那干脆在大型的第三方平臺(tái)把新產(chǎn)品的技術(shù)公開(kāi)，也就是把產(chǎn)品先賣出去，并且形成交易記錄（在記錄中把產(chǎn)品的技術(shù)細(xì)節(jié)交代清楚），并且最好用時(shí)間戳等電子證據(jù)固化工具把交易記錄固定下來(lái)，這樣一旦有人去注冊(cè)垃圾專利，我們憑借交易記錄可以有效的抗辯或提出無(wú)效申請(qǐng)；
3、如果不是自己首創(chuàng)的技術(shù)，但是又擔(dān)心被其他人搶注，也可以參照第2步驟，把首創(chuàng)者的在先銷售的記錄固定下來(lái)，或者可以考慮購(gòu)買兩款產(chǎn)品封存，日后一旦專利權(quán)人發(fā)動(dòng)襲擊，可以把封存產(chǎn)品直接拿出來(lái)抗辯或者提無(wú)效，從而掌握主動(dòng)權(quán)。
特別提醒：無(wú)論是銷售記錄的留存，還是購(gòu)買并封存產(chǎn)品，都有一定的專業(yè)性要求，網(wǎng)商最好提前了解相關(guān)法律知識(shí)或咨詢專業(yè)人士后完成，否則難以起到證明效果。
