應(yīng)該說大宗商品電子交易所，也是互聯(lián)網(wǎng)金融的有益嘗試。只是它發(fā)展較早，已經(jīng)暴露出各種問題和風(fēng)險。老百姓甚至對貴金屬、茶葉等的大宗理財(cái)廣告避之不及。根據(jù)《大宗商品電子交易規(guī)范》的定義，大宗商品電子交易是指大宗商品的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)貨倉單交易；電子交易中心是指為交易商提供及時的開展現(xiàn)貨交易的電子商務(wù)平臺并能提供配套物流服務(wù)的法人。
我國大宗商品電子交易市場目前采用B2B商業(yè)模式，結(jié)合了電子交易與物流配送信息化，來實(shí)現(xiàn)大宗商品的快速周轉(zhuǎn)流通。然而，隨著大宗商品電子交易的交易規(guī)模不斷擴(kuò)大、交易模式日趨復(fù)雜以及法律法規(guī)的不完善，大宗商品電子交易場所自身暴露出多方面的法律風(fēng)險。本文將從刑事風(fēng)險、行政風(fēng)險和民事風(fēng)險三個角度分析。
一刑事風(fēng)險
近十幾年來，大宗商品電子交易市場發(fā)展勢頭迅猛，為了規(guī)范該市場的運(yùn)營，我國陸續(xù)出臺了數(shù)個規(guī)范性文件。但是至今，該市場仍缺乏國家層面的強(qiáng)力引導(dǎo)和行業(yè)具體規(guī)范。如2003年出臺的《大宗商品電子交易規(guī)范》僅僅是一個技術(shù)性的參考標(biāo)準(zhǔn)，由中國物流與采購聯(lián)合會提出并歸口，不具有法律的權(quán)威性和強(qiáng)制性。由于對不當(dāng)行為的事后追究缺乏法律層面的有效支持，各種刑事風(fēng)險便不可避免的肆意滋生。
1、詐騙的風(fēng)險2008年爆發(fā)的華夏商品現(xiàn)貨交易所(以下簡稱“華交所”)事件敲響了詐騙的警鐘。華交所主要提供農(nóng)產(chǎn)品和鋼鐵的現(xiàn)貨倉單電子交易，采用重利返傭的形式引誘經(jīng)紀(jì)商們?yōu)槠洳粩辔{客戶，客戶只需繳納10%到20%的保證金便可購買大量貨品，再通過賣出賺取差價。在這種短期暴利的慫恿下，20萬客戶先后加入其中。但是，交易規(guī)模如此龐大的華交所卻沒有實(shí)行客戶保證金第三方存管制度，客戶資金全部存入華交所老板郭遠(yuǎn)峰個人控制的公司賬戶，銀行只負(fù)責(zé)對賬而不負(fù)責(zé)資金托管，也沒有任何保證金第三方監(jiān)管系統(tǒng)。2008年7月，郭遠(yuǎn)峰攜1.7億元巨款潛逃。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，郭遠(yuǎn)峰涉嫌詐騙罪，詐騙公私財(cái)物50萬元以上的，應(yīng)認(rèn)定為數(shù)額特別巨大，將處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。
根據(jù)商務(wù)部2010年發(fā)布的《中遠(yuǎn)期交易市場整頓規(guī)范工作指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，為了防范詐騙的風(fēng)險，大宗商品電子交易場所應(yīng)實(shí)行客戶保證金第三方存管制度。目前各省級人民政府出臺的交易場所管理辦法均加入了這一規(guī)定，如《北京市交易場所管理辦法(試行)》第十六條規(guī)定“……交易場所應(yīng)當(dāng)切實(shí)維護(hù)客戶資金安全，按照國家及本市相關(guān)要求實(shí)行保證金第三方存管制度……”。
2、非法經(jīng)營的風(fēng)險2010年，湖南維財(cái)大宗貴金屬交易所有限公司(以下簡稱“維財(cái)金”)成立，在未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)和許可的情況下，維財(cái)金擅自搭建了黃金電子交易平臺，并采用電子集中交易、標(biāo)準(zhǔn)合約、保證金制度、當(dāng)日無負(fù)債和強(qiáng)行平倉等手段，非法獲利2.6億元。2012年，維財(cái)金因涉嫌非法從事變相期貨交易，其負(fù)責(zé)人楚某審被判非法經(jīng)營罪，處有期徒刑14年及罰金1200萬元。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險的決定》(以下簡稱“國務(wù)院38號文”)的精神，大宗商品中遠(yuǎn)期交易市場應(yīng)有序回歸現(xiàn)貨市場。但是，國內(nèi)至今仍有很大一部分以“現(xiàn)貨電子交易”為名的各類公司，還在打著擦邊球做著“準(zhǔn)期貨”的業(yè)務(wù)，屬于需要重點(diǎn)清理整頓的對象。
3、操縱市場的風(fēng)險轟動一時的“蘭生瓊膠”事件是交易所操縱市場的典型案例。2003年，上海蘭生股份有限公司(以下簡稱“蘭生股份”)與海南橡膠中心批發(fā)市場(以下簡稱“瓊膠市場”)達(dá)成莊家協(xié)議，約定蘭生股份進(jìn)入瓊膠市場進(jìn)行跨市套利交易。此后蘭生股份投入數(shù)億資金，以連拉漲停的方式建立50余萬噸天然橡膠多頭倉位。突然，瓊膠市場擅自修改交易規(guī)則，宣布暫停訂立新的電子交易合同，同時大幅提高客戶保證金，多方保證金從最初的500元/噸提高至3000元/噸。最終導(dǎo)致蘭生股份因保證金不足，訂立的采購合約被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓而發(fā)生賬面巨額虧損。根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，目前我國只有操縱證券、期貨市場罪，而大宗商品電子交易屬于現(xiàn)貨市場，似乎不歸其調(diào)整。但是，隨著規(guī)范大宗商品電子交易市場的需求日漸增加，針對大宗商品電子交易的法律法規(guī)也在不斷完善，也許未來操縱大宗商品電子交易的行為也會被列入刑法打擊的范疇。
二行政風(fēng)險
自國務(wù)院38號文以來，確立了由證監(jiān)會牽頭、有關(guān)部門參加的“清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議”(以下簡稱“聯(lián)席會議”)制度，意味著大宗商品交易市場“亂了再管，管完又亂”的局面將畫上句號，今后會有一個常設(shè)機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行持續(xù)的清理整頓。同時，隨著國務(wù)院37號文、《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》及各省關(guān)于交易場所管理辦法的陸續(xù)發(fā)布，大宗商品電子交易市場將面臨一系列合規(guī)風(fēng)險。
根據(jù)國務(wù)院38號文的有關(guān)規(guī)定，除依法設(shè)立的證券交易所或國務(wù)院批準(zhǔn)的從事金融產(chǎn)品交易的交易場所外，任何交易場所均“不得將任何權(quán)益拆分為均等份額公開發(fā)行”，“不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進(jìn)行交易”；“不得將權(quán)益按照標(biāo)準(zhǔn)化交易單位持續(xù)掛牌交易”，“權(quán)益持有人累計(jì)不得超過200人”，“不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易”。緊接著出臺的國務(wù)院37號文，對以上“不得”進(jìn)行了細(xì)化。很明顯這些“不得”，都是為了將現(xiàn)貨市場與期貨市場區(qū)分開來，確保大宗商品交易市場為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù)。根據(jù)《福建省交易場所管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，交易場所及其分支機(jī)構(gòu)違反上述規(guī)定開展經(jīng)營活動的，由省金融工作機(jī)構(gòu)責(zé)令限期改正，并處5萬元以上20萬元以下罰款。而且，根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例(2012修訂)》第七十五條，若交易場所非法從事期貨交易活動，將面臨被取締、沒收違法所得并處罰款的處罰，其直接責(zé)任人員也將受到警告并處罰款的處罰。同時，對從事保險、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易的交易場所，應(yīng)進(jìn)行必要且嚴(yán)格的監(jiān)管，必須經(jīng)國務(wù)院相關(guān)金融管理部門批準(zhǔn)設(shè)立。此外，由于“交易所”這個名字對普通投資者而言誤導(dǎo)性太大，國務(wù)院38號還規(guī)定，除經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院金融管理部門批準(zhǔn)的以外，凡使用“交易所”字樣的交易場所，必須報(bào)省級人民政府批準(zhǔn)，省級人民政府批準(zhǔn)前，應(yīng)征求聯(lián)席會議意見。根據(jù)《北京市交易場所管理辦法(試行)》第二十四條、《浙江省交易場所管理辦法(試行)》第三十八條，“未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的交易場所，依法予以取締”。
除此之外，國務(wù)院38號文還指定商務(wù)部抓緊制定大宗商品交易市場管理辦法，于是商務(wù)部在2013年11月發(fā)布了《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》。根據(jù)《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》的規(guī)定，商品現(xiàn)貨市場的市場經(jīng)營者應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：1.市場經(jīng)營者應(yīng)履行自己的職責(zé)，包括提供交易場所、設(shè)施和相關(guān)服務(wù)，以及確定交易方式和交易對象，建立健全交易、交收、結(jié)算、倉儲、信息發(fā)布、風(fēng)險控制、市場管理等業(yè)務(wù)規(guī)則和各項(xiàng)規(guī)章制度；2.市場經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)公開業(yè)務(wù)規(guī)則和規(guī)章制度；3.商品現(xiàn)貨市場應(yīng)當(dāng)制定應(yīng)急預(yù)案；4.市場經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取合同約束、系統(tǒng)控制、強(qiáng)化內(nèi)部管理等措施，加強(qiáng)資金管理力度；5.市場經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立完善商品信息發(fā)布制度，并應(yīng)保證信息的真實(shí)、準(zhǔn)確，不得發(fā)布虛假信息；6.采用電子交易的，市場經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)實(shí)時記錄商品倉儲、交易、交收、結(jié)算、支付等相關(guān)信息，采取措施保證相關(guān)信息的完整和安全，并保存五年以上；7.市場經(jīng)營者不得擅自篡改、銷毀相關(guān)信息和資料；8.市場經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)部門的要求報(bào)送有關(guān)經(jīng)營信息與資料。若市場經(jīng)營者違反以上規(guī)定，由縣級以上商務(wù)主管部門會同有關(guān)部門責(zé)令改正；逾期不改的，處一萬元以上三萬元以下罰款。
三民事風(fēng)險
大宗商品電子交易所的民事風(fēng)險，主要包括了違約風(fēng)險和侵權(quán)風(fēng)險。
1、違約風(fēng)險違約是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。交易商要進(jìn)入大宗商品電子交易場所，首先會與交易所簽署一份會員協(xié)議，約定由交易所向交易商提供服務(wù)，保證交易的正常運(yùn)作，而交易商則向交易所支付手續(xù)費(fèi)、提貨費(fèi)、交貨費(fèi)等在交易過程中所產(chǎn)生的各項(xiàng)費(fèi)用。在實(shí)際的交易過程中，可能出現(xiàn)各種情況致使交易履約不能，如果是因?yàn)榻灰姿陨淼木壒蕦?dǎo)致其提供的服務(wù)不符合會員協(xié)議的約定的，那么交易所須承擔(dān)違約責(zé)任。
大宗商品電子交易具有電子商務(wù)的特性，電子商務(wù)的順利進(jìn)行離不開整個網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的穩(wěn)定和自身服務(wù)器的正常運(yùn)作，若由于服務(wù)到期、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商升級、防火墻出現(xiàn)漏洞等電子交易平臺本身的軟硬件故障，或者信息傳輸中斷等造成交易過程中斷，給交易商帶來損失，交易所可能面臨違約風(fēng)險。當(dāng)然，實(shí)踐中大多數(shù)交易所都會在會員協(xié)議里加入相應(yīng)的免責(zé)條款，這類條款是否屬于無效的格式條款也是一個爭議較大的問題。同時，大宗商品電子交易所還提供配套物流服務(wù)、倉儲服務(wù)，當(dāng)出現(xiàn)交收倉庫管理不規(guī)范致使貨物難以入庫、貨物質(zhì)量與合約不符、運(yùn)輸遲延等情況，使得交易商難以正常交割，交易所同樣面臨違約風(fēng)險。有的交易所甚至還提供融資服務(wù)，并簽訂保證合同以增信，這一環(huán)節(jié)的風(fēng)險更大。例如，目前動產(chǎn)抵押“拼庫”現(xiàn)象嚴(yán)重，很難區(qū)分同一個倉庫的貨物到底被抵押給了哪個銀行，可能發(fā)生多家銀行基于同一批貨物重復(fù)發(fā)放貸款，導(dǎo)致最后債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，交易所須承擔(dān)保證責(zé)任。此外，即便因?yàn)榕c交易所操縱市場行為無關(guān)的政策問題或者戰(zhàn)爭引起的的國際商品價格動蕩，導(dǎo)致正在交易的商品價格突然暴漲或暴跌，從而出現(xiàn)一方交易商選擇棄倉、另一方交易商無法完成交收的情況，也會對交易所造成信用損失。
2、侵權(quán)風(fēng)險在大宗商品電子交易的過程中，交易所一旦行為失當(dāng)，可能面臨侵權(quán)風(fēng)險，這里的權(quán)利涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)和人格權(quán)等。
(1)財(cái)產(chǎn)權(quán)
電子交易通過網(wǎng)上進(jìn)行結(jié)算，交易金額一般較大，一旦在結(jié)算過程中遭遇風(fēng)險，如資金信息被篡改或竊取，會給交易所和交易商帶來巨大損失。同時，根據(jù)《商品現(xiàn)貨市場交易特別規(guī)定(試行)》第十一條的規(guī)定，交易所負(fù)有信息發(fā)布的義務(wù)，但實(shí)踐中，其發(fā)布的信息可能存在信息虛假或信息滯后等情形，致使交易商遭受財(cái)產(chǎn)損失。此外，若交易所存在通過人為地操縱價格，制造假象，誘使交易商不斷投入資金，或者獲取交易商密碼惡意刷單套取高額手續(xù)費(fèi)(上述維財(cái)金一案也存在這種情形)，甚至擅自修改交易規(guī)則以獲取客戶保證金等行為，無疑也將損害交易商的財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)我國法律規(guī)定，財(cái)產(chǎn)權(quán)是《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的法益，侵害他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)或賠償損失的侵權(quán)責(zé)任，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計(jì)算。
(2)著作權(quán)
交易所開展電子交易業(yè)務(wù)，會用到很多相關(guān)的交易軟件，包括電子交易平臺的建設(shè)和運(yùn)營，都涉及到軟件的著作權(quán)問題。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例(2013修訂)》的相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，行為人擅自“復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的”，“修改、翻譯其軟件的”，“故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的”，“故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的”，以及有其他侵犯軟件著作權(quán)的行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。
(3)人格權(quán)
隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的不斷發(fā)展，個人電子信息的安全問題日益凸顯，黑客攻擊事件和大規(guī)模的個人信息泄露事件引發(fā)公眾關(guān)注。根據(jù)《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者收集、使用用戶個人信息，應(yīng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則。對于收集、使用的信息，服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密，不得泄露、篡改或者毀損，不得出售或者非法向他人提供。王利明教授指出，“個人電子信息權(quán)是個人的基本人權(quán)，關(guān)系到個人的人格尊嚴(yán)和人身自由。保護(hù)個人的電子信息的知情權(quán)、個人的電子信息不受非法泄露、篡改、毀損等權(quán)利，都是個人人格權(quán)的重要內(nèi)容”。人格權(quán)也屬于《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的法益，行為人侵害他人名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的侵權(quán)責(zé)任。遺憾的是，出于種種原因，我國至今仍無一部完整統(tǒng)一的個人信息保護(hù)法，以至于雖然惡性事件頻頻發(fā)生，法律卻難以對其進(jìn)行全面有效的打擊。
